Sie haben rechtliche Fragen zur Maklerprovision, zum Widerruf eines Maklervertrags oder zur Verwirkung eines Provisionsanspruchs? Sprechen Sie uns an. Wir beraten und vertreten Sie in allen Fragen rund um das Maklerrecht.

Grundsätzlich werden im Maklervertrag Rechte und Pflichten des Maklers und seines Kunden geregelt. Geht es um die Pflichten des Maklers aus dem Maklervertrag, unterscheidet man im Immobilienbereich zwei Tätigkeitsformen von Maklern.

Ist der Makler verpflichtet, als Nachweismakler aktiv zu werden, muss er Kunden Interessenten bzw. Objekte für einen Vertragsabschluss und die von ihm herbeigeführte Möglichkeit zum Vertragsabschluss nachweisen. Ist der Nachweis konkret genug (konkretes Objekt, Name und Anschrift eines Interessenten), entsteht der Anspruch auf Provision. Anders beim Vermittlungsmakler: Hier muss die Tätigkeit des Maklers direkt dazu führen, dass es zu Vertragsverhandlungen mit einem potenziellen Vertragspartner kommt (Käufer, Verkäufer, Mieter, Vermieter). Der Kunde schuldet nur im Erfolgsfall die Maklerprovision.

Gerade im Fall der Tätigkeit des Maklers als Vermittlungsmakler ist es aber durchaus üblich, dass eine sog. Ausfallentschädigung vereinbart wird. Diese Entschädigung ist die Verpflichtung zu einer Zahlung des Kunden an den Makler, wenn man einen an sich abschlussreifen (Kauf-)Vertrag nicht abschließt. Wird diese Entschädigung allerdings zu hoch angesetzt, kann das den gesamten Vertrag (form-)unwirksam machen (s.u.), wenn der Vertrag im Falle eines Immobilienkaufvertrages nicht notariell beurkundet war. Dann greifen die gesetzlichen Regelungen.

Ein wirksamer Maklervertrag ist Grundlage für den Provisionsanspruch des Maklers. Ohne wirksamen Maklervertrag besteht kein Provisionsanspruch. Wann ist ein Maklervertrag wirksam bzw. unwirksam?

Um als Makler arbeiten zu dürfen, benötigt ein Immobilienmakler eine behördliche Erlaubnis nach § 34c GewO. Ein Vertrag mit einem Makler ohne diese Erlaubnis ist wirksam – ist aber wegen arglistiger Täuschung anfechtbar.

Achtung! Nach einer wirksamen Anfechtung des Maklervertrags wegen arglistiger Täuschung entfällt der Anspruch des Maklers auf Provision – das ist höchstrichterlich entschieden! Eine bereits bezahlte Provision kann man zurückverlangen!

Der Immobilien-Maklervertrag ist grundsätzlich formfrei möglich. Textform (z.B. E-Mail) wird nur im Wohnungsvermittlungsgesetz festgelegt. Ab Ende 2020 wird die Textform (dann gem. § 656a BGB) auch für Maklerverträge gelten, die über eine Eigentumswohnung oder ein Einfamilienhaus geschlossen werden. Generell ist Textform allerdings aus Beweisgründen immer sinnvoll.

Selten muss ein Maklervertrag notariell beurkundet werden. Das ist nur notwendig, wenn eine Ausfallentschädigungsklausel mit hoher Entschädigungszahlung vorgesehen ist, also der Makler auch Geld bekommen soll, wenn der Kaufvertrag nicht zustande kommt. Die Beurkundung ist notwendig, wenn sich ein Kunde wegen einer Entschädigungsklausel genötigt fühlen kann, einen Immobilienkaufvertrag zu unterzeichnen, den er sonst nicht unterzeichnen würde. Dafür muss die Ausfallentschädigung jedoch mehr als 10 % - 15 % der vereinbarten Maklerprovision für den Erfolgsfall betragen. Wird in einem solchen Fall der Maklervertrag nicht notariell beurkundet, ist der Maklervertrag unwirksam.

Nicht selten will man sich nachträglich von einem Maklervertrag lösen. Rücktritt und Anfechtung des Vertrages sind eine Lösung, wenn der Makler entweder den Vertrag nicht richtig erfüllt oder seinen Kunden z.B. darüber getäuscht hat, ihm bestimmte Immobilien anbieten zu können. Aber auch ein Widerruf des Maklervertrages ist oftmals möglich – allerdings nur für Verbraucher iSd §13 BGB und nur in wenigen, gesetzlich geregelten Fällen:

- Der Maklervertrag wurde außerhalb der Büroräume des Maklers geschlossen (§ 312b BGB).
- Der Maklervertrag wurde lediglich fernmündlich geschlossen, z.B. über Telefon, Fax, E-Mail, WhatsApp (§ 312c BGB).

Liegt die eine oder andere Variante vor, steht Verbrauchern grundsätzlich ein 14-tägiges Widerrufsrecht in Bezug auf den Maklervertrag zu. 

Zum „Widerrufsjoker“ wird das Widerrufsrecht, wenn der Makler einen Verbraucher nicht – wie in § 312d BGB vorgesehen – korrekt über sein gesetzliches Widerrufsrecht belehrt hat (Widerrufsbelehrung und Musterwiderrufsformular!). Denn in diesem Fall ist die Widerrufsfrist nicht auf 14 Tage beschränkt. Der Maklervertrag kann dann laut Gesetz bis zum Zeitpunkt von 12 Monaten und 14 Tagen nach Vertragsschluss widerrufen werden.

Der Widerruf ist dann vor allem für Makler-Kunden interessant, die sich z.B. einer Provisionsklage eines Maklers ausgesetzt sehen oder sonst im Clinch mit einem Makler sind: der Widerruf ermöglicht eine vollständige Rückabwicklung des Maklervertrages und damit v.a. in streitbehafteten Vertragsverhältnissen ggf. einen „eleganten“ Ausstieg aus dem Vertrag.

Neben allgemeinen Rechten und Pflichten sollte in einem Maklervertrag bestenfalls auch die Maklerprovision klar geregelt sein. Andenfalls ist eine Provisionsklage mehr oder minder vorprogrammiert, da in diesem Fall eine recht schwammige gesetzliche Regelung greift. Denn gem. § 652 BGB gilt eine Maklercourtage / Provision als stillschweigend vereinbart, „wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist“. Wie hoch sie ausfällt, wird im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelt. Dass es hier zu (gerichtlichen) Auseinandersetzungen kommen kann, ist nachvollziehbar.

Damit der Provisionsanspruch aber tatsächlich entsteht – ob vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch! –, muss die Arbeit des Maklers für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitursächlich geworden sein. Denn Maklerverträge sind grundsätzlich – ähnlich wie Werkverträge – erfolgsbezogen. Diese Mitursächlichkeit wird zugunsten des Maklers z.B. angenommen, wenn ein Mietvertrag / Kaufvertrag über eine Immobilie in einem „angemessenen Zeitabstand“ nach Abschluss des Maklervertrags geschlossen wurde. War der Makler dennoch nicht mitursächlich beteiligt, muss das in dieser Konstellation der Kunde nachweisen. Verstreicht relativ viel Zeit zwischen Abschluss des Maklervertrages und Vertragsabschluss über eine Immobilie, muss hingegen der Makler beweisen, dass seine Arbeit mitursächlich war.

Die Höhe der Maklerprovisionen ist individuell regelbar. In der Regel liegen Makler-Provisionen beim Immobilienkauf / Immobilienverkauf zwischen 3 und 7 %. In NRW – wie auch in Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern, Schleswig-Holstein, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen Sachsen-Anhalt und Thüringen beträgt die Maklerprovision ortsüblich 7,14 % und wird in aller Regel hälftig zwischen Käufer und Verkäufer aufgeteilt.

Eine deutlich zu hohe Maklerprovision kann sittenwidrig sein! Die Differenz zwischen „ortsüblich“ und dem sittenwidrig zu hoch angesetzten Betrag muss dann nicht bezahlt werden bzw. ist vom Makler zu erstatten, wenn man bereits zu viel bezahlt hat!

Wer die Maklerprovision zu bezahlen hat, ist im Bereich der Vermittlung von Mietwohnungen und Kauf-Immobilien unterschiedlich. Seit 2015 gilt für die Vermittlung von Mietwohnungen das „Bestellerprinzip“: derjenige, der den Makler beauftragt hat – mit der Suche einer Wohnung oder der Suche eines Mieters – hat die Maklerprovision zu bezahlen. Meist bezahlen hier also Vermieter den Makler. Bei Immobilienkäufen sieht das – ab Ende Dezember 2020 – bundeseinheitlich anders aus: ab diesem Zeitpunkt wird in ganz Deutschland für Verbraucher-Immobiliengeschäfte das „Halbteilungsprinzip” eingeführt und verbindlich. Der Makler kann dann vom Käufer und Verkäufer die Maklerprovision zu gleichen Teilen verlangen.

Ein Makler kann seinen Provisionsanspruch aber nicht zeitlich unbefristet vom Kunden einfordern. Auch ein Provisionsanspruch unterliegt der Verjährung nach BGB. Grundsätzlich verjähren Ansprüche des Immobilienmaklers innerhalb von drei Jahren ab Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 195 BGB) und der Immobilienmakler davon Kenntnis hat, dass er einen Anspruch auf Provision hat. Wichtig ist aber, wenn man sich als Kunde eines Maklers auf Verjährung berufen will: die Verjährung ist eine sog. Einrede. Sie wird nur berücksichtigt, wenn man sich ausdrücklich auf Verjährung beruft!

Ein Makler kann seinen wirksam entstandenen Anspruch auf Provision außerdem selbst „zu Fall“ bringen. Das gilt z.B. im Falle schwerwiegender Pflichtverletzung aus dem Maklervertrag. Juristen sprechen in diesem Fall von einer „Verwirkung des Provisionsanspruchs“ – in diesem Fall kann der Makler seinen Anspruch trotz erbrachter Leistung nicht verlangen. Eine Verwirkung kommt allerdings nur in Betracht, wenn ein Makler eine „schwerwiegende Treuepflichtverletzung“ gegenüber seinem Kunden begangen hat.

Eine solche schwerwiegende Pflichtverletzung ist z.B. gegeben, wenn der Makler im eigenen (Abschluss-)Interesse Aufklärungspflichten über bestehende Mängel verletzt (z.B. Asbest etc.), er Kunden ungerechtfertigt unter Druck setzt, damit die Provisionsvereinbarung unterzeichnet wird, oder er einen Abschlusszwang vermittelt. Nicht zuletzt kann auch eine nicht zulässige Doppelmaklertätigkeit einen Provisionsanspruch vernichten (§ 654 BGB).

Verletzt ein Makler seine Pflichten aus dem Maklervertrag inkl. AGB schuldhaft (vorsätzlich oder fahrlässig) kann das Grundlage für einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 ff. BGB gegen den Immobilienmakler sein. Sowohl die Verletzung von expliziten Vertragspflichten als auch die Verletzung von allgemeinen Rücksichtnahmepflichten kann damit Grundlage für Schadensersatzansprüche gegen einen Makler sein. 

Zu den wesentlichen Pflichten, deren Verletzung zu einem Anspruch auf Schadensersatz führen kann, zählen u.a.:

• Aufklärungspflicht. Ein Makler muss Fragen des Kunden wahrheitsgemäß beantworten und über wichtige Aspekte von selbst aufklären (z.B. über Asbestbelastung, baurechtliche Probleme, Lage in Überflutungsgebiet, Denkmalschutz etc.).
• Informationspflicht. Ein Makler muss alle Informationen über die Immobilie, die er erhält, an den Kunden weiterleiten, er darf keine Informationen zurückhalten.
• Keine falschen Versprechungen. Makler dürfen keine falschen Umstände zusagen, auch wenn keine grundsätzliche Untersuchungs- und Nachforschungspflicht des Maklers besteht.
• Angaben im Exposé des Objektes müssen korrekt sein. Weist ein Objekt die öffentlich gemachten Eigenschaften nicht auf, kann das ein Mangel sein. Hier besteht auch eine nachträgliche Aufklärungspflicht, wenn der Makler von Veränderungen erfährt.

Will man Schadensersatz vom Makler einfordern, ist ein gleichzeitiger / vorheriger Rücktritt vom Vertrag dafür kein Problem: nach § 325 BGB kann man Schadensersatzansprüche auch neben dem Rücktritt geltend machen.

Ein vertraglich vereinbarter Haftungsausschluss zeigt im Übrigen auch in den meisten Fällen keine Wirkung, weil der Ausschluss unwirksam ist. Das gilt vor allem, wenn der Makler wichtige Tatsachen verschwiegen hat, um seine Provision zu erhalten.